不适用破产抵销权的情形

民法上的抵销权，只是为了避免重复履行而增加的费用，不发生不公正的问题，故不依债权成立的时间为构成要件。但破产程序上的抵销权，却与之不同，准许抵销，则意味着被全部清偿;不允许抵销，则意味着依程序受损失分配。这对破产抵销权人及其他债权人关系极大。况且，当债务人出现财务困难时，多有债权人不择手段地竟相对债务人负担债务，或债务人的债务人设法低价收购债权人的债物，以供抵销。故不能不对之进行限制，以维护债权人之间的公平。

有鉴于此，我国新破产法草案具本规定了不适用破产抵销的以下四种情形。

1、破产债权人在破产宣告后对破产人负担的债务，不能抵销。

2、破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，而对破产人负担的债务，不得抵销。

3、破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，而对破产人负担的债务，不得抵销。

4、破产人的债务人在破产宣告前，已知破产人有停止支付或者破产申请事实，而对破产人取得的债权，不得抵销。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前发生的原因而取得债权的，不在此限。

破产抵销权的适用范围

破产程序开始后，债权人对破产债务人的债权可分为三种：一为破产债权;二为共益债权和共益费用;三为除斥债权。破产债务人的债权，因破产程序适用范围不同而有所不同。若将破产程序适用于公司或法人，破产债务人的债权即是应归属破产财产的债权，中国破产法即属此例;若将破产程序的适用范围及于个人，则破产债务人的债权可分为属于破产财产的债权及属于债务人个人的自由财产的债权两种，大部分国家破产法均属此例。破产程序中的抵销权就是指破产债权人对破产债务人的债权与破产债务人对破产债权人的债权相抵销，抵销权的适用范围即是指这两种债权的相互对应关系问题。

1、破产债权与属于破产财产的债权的抵销。这种抵销是破产程序中最为典型最为常见的抵销，各国破产法所规定的抵销，多指这种抵销。

2、共益费用及共益债权与属于破产财产的债权的抵销。法律既然允许破产债权与属于破产的债权相互抵销，对于共益费用及共益债权与属于破产的债权的抵销，自无限制的理由。但是，根据民法的一般理论，共益费用和共益债权应随时从破产财产中支付，而不受破产程序的约束，双方当事人均得主张抵销，破产管理人亦得主张抵销。

3、除斥债权与属于破产财产的债权的抵销。这两种债权在破产程序中不得抵销。除斥债权在大多数国家的立法上是指不属于破产债权的债权，但只有在日本破产法中被承认为破产债权，但其受偿的顺序劣后于一般债权，故特称劣后债权，以示其与一般债权的区别。但无论是将其视为除斥债权的大多数国家，还是将其称为劣后债权的日本，均规定此种债权与属于破产财产的债权不得抵销。因为适用抵销的主债权被严格地限制在破产程序开始前对债务人所享有的债权的范围内。而劣后债权一般发生于破产程序开始之后，故无准允抵销的理由。

4、破产债权与属于破产债务人自由财产的抵销。这种抵销发生在将破产程序适用于自然人的国家的司法实务中。