一般保证人先诉抗辩权丧失的情形有法院受理债务人的破产案件,中止执行程序的,债务人住所发生变化,债权人无法找到债务人等,一般保证人的先诉抗辩权是指在债权人要求债务人履行债务之前保证人享有的拒绝承担保证责任的权利。
一般保证人放弃先诉抗辩权是否有追偿权?
依照我国《民法典》(2021.1.1生效)的规定,保证作为一种担保方式,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人先后享有两项重要权利:一是抗辩权,指债权人行使债权时,保证人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利;二是追偿权,指保证人承担保证责任后,向债务人追偿的权利。在这两项权利的关系上,有一个值得探讨的问题:保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下,应否享有追偿权《民法典》(2021.1.1生效)对此缺乏规定,学界观点也不统一,导致司法实践中常有意见分歧。
第一种意见认为,保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下,应当享有追偿权。
理由如下:
1、保证人的追偿权是独立于抗辩权之外的一项权利。《民法典》(2021.1.1生效)第三百九十条规定“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩。保证人只要承担了保证责任,即应享有追偿权。若否定保证人在放弃抗辩权而承担保证责任情况下的追偿权,一则于法无据;二则会在很大程度上限制甚至剥夺保证人的追偿权,对其不公平。
2、保证人放弃抗辩权,乃是对自己权利的自由处分,与债务人无涉,司法者不应干预。
3、保证人的追偿权是一种代位求偿权。保证人承担保证责任后,取代债权人的地位而行使债权人的原债权,实质上是债权人债权的法定转移。
无论保证人是行使还是放弃抗辩权,其承担保证责任后,均可代债权人之位行使原债权。换言之,即对债务人享有追偿权。
第二种意见认为,保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下,不应享有追偿权。
理由如下:
1、学界通常把保证人承担保证责任无过错(或称无过失)列为保证人追偿权的行使条件(或称成立要件)之一。
保证人放弃抗辩权而径行承担保证责任,即属于有过错。保证人承担保证责任若有过错,则无追偿权。
2、保证人因放弃抗辩权而丧失追偿权,乃为自己的过错而负责,并无不公。
3、保证人放弃抗辩权后,若仍享有追偿权,则往往会损害债务人利益。
《民法典》第六百八十七条
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:
(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(二)人民法院已经受理债务人破产案件;
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
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