从抵押担保和保证担保看连带法律责任

担保，是《民法典》（自2021年1月1日起施行）的名词，也是经济生活中，最常用的保证债权人合法权益以及预期利益，使资源能够合理配置，增加资金合理流动效率的有效方式。担保有五种方式：抵押、质押、留置、定金、保证。司法实践中，经常有律师、法官分不清抵押担保和保证担保，尤其是分不清抵押担保和连带保证担保。实际上，这是一个初级问题。笔者将从二者区别开始论述。

首先，区别在于一个字：物，抵押担保中担保的对象是物，可以是动产，亦可是不动产。而保证担保中虽然有时也涉及物，但从本质上说担保的对象是人。其次，抵押担保与保证担保的生效要件不同，抵押担保要想生效，除了一纸合同外，还需要登记，需要注意的是，这里的登记不是对抗要件，而是生效要件。如果不登记，则抵押权不生效。而保证担保则无需登记。第三，也就是本文的论述关键，法律责任。一个案件过程再跌宕起伏，引人入胜，双方当事人关注的始终是个结果，而这个结果用一个法律名词代替，就是法律责任。抵押担保以抵押物为责任承担限度，而保证担保中的连带保证则是将自己与债务人串在了一根绳上。两者的法律责任孰轻孰重，可见一斑。以上是三个最重要的区别，除此之外还有诉讼时效、诉讼顺序等等区别，在此不再赘述。

引入一例：甲曾借钱给乙，乙无力偿还，无奈找到其弟弟丙为其担保。丙以自己与家人共有的房屋一处做抵押担保。甲乙丙签订了抵押担保协议。约定至某年某月某日，如乙仍无力偿还，甲可处置丙的房屋。但没有其共有人的签字更没有办理抵押登记。现过了约定时间，乙无力偿还，甲将乙丙诉至法院，法院判决乙偿还本息，丙承担连带责任。对此案件，提出几个问题。

第一，本案中，丙在房屋有共有人的情况下，未经他人允许即将房屋做了抵押，此行为的效力如何?第二，甲乙丙三方签订了抵押合同，但未办理抵押登记。此抵押权是否生效?第三，即使抵押权生效，是否可以未经对债务人乙的诉讼，直接对乙丙诉讼，换句话说，丙是否具有先诉抗辩权?第四，即使可以诉讼，判决丙承担连带责任，是否符合法律规定?

下面对以上核心问题进行解答和论述。第一，丙将多人共有的房屋，未经共有人允许将房屋抵押，此行为部分有效，即丙对房屋所有的部分，可以抵押，但其他部分不得抵押。第二，甲丙只签订抵押合同而为办理抵押登记，此抵押合同生效但抵押权未生效。甲仅对丙有行为上的督促权利。即使达到和合同约定的条件。甲依然不能行使抵押权。第三，此问题涉及到了抵押担保和连带保证担保的重大区别，即先诉抗辩权。抵押担保中，债权人获得抵押权后，当合同约定条件达成后，债权人想行使抵押权，必先对债务人进行诉讼或仲裁，否则不能够直接处分抵押物。这是抵押担保与一般保证相同的地方，亦是与连带保证不同的地方。第四，即使抵押权生效，即使可以诉讼，那么判决丙承担连带责任，存在巨大错误。众所周知，抵押权人只能对抵押物行使权利，而不可能对本案中的丙行使权力，抵押权对物不对人。判决丙承担连带责任，唯一的可能性就是法院认为丙的行为是连带保证行为而非抵押行为。这一基础的、常识性的错误，让笔者意识到了写此篇论文的必要性。

其实，抵押担保与保证担保很好区分，从形式上即可一目了然。抵押的主体可以为债务人本身，合同中经常约定甲欠乙钱，乙提供汽车一辆作为抵押物。而从为出现过，甲欠乙钱，乙为自己保证还钱，如未还钱乙自己还。这样的约定是无用的并且可笑的，为自己担保相当于没担保。即使抵押的主体也是第三人，那么同样有区别。抵押担保合同往往以抵押物为核心。经常约定如乙未偿还，甲可处置抵押物。而保证担保合同往往以保证人为核心。经常约定如乙未偿还，丙代为偿还等类似语句。

为何要如此严格的区分抵押担保和连带保证担保。其最重要的原因，就是二者所对应的法律责任分别为有限责任和连带责任。从当事人心里角度看，抵押担保设立，证明他只想用抵押物承担责任。而连带保证担保的设立，即表明当事人愿意以自己的财产代债务人偿还。从法律责任上来看，亦是如此，抵押担保，只会使债权人对抵押物享有权利，而一旦被认定为连带保证担保，那么结果只能是承担连带责任。

本案中，法院作出如此判决，丙这一为乙做抵押担保的人，沦为了连带保证人。本来债权人甲只能处置房屋中丙所占的份额，而此判决一出，甲除了可以处置此房产外，还可执行丙的其他财产。这显然是不合法，不合理，显失公平。